La contratación de una obra. Casuística e implicaciones en su gestión preventiva

Me gustaría comenzar el año con este post sobre un tema recurrente que genera continuamente dudas a técnicos y empresas del sector de la construcción.

Voy a exponer una serie de casos que pueden presentarse a la hora de contratar una obra, indicando, en cada uno de ellos, quién asume la condición de contratista, y las implicaciones que ello conlleva. Comencemos:

CASO 1:

Este es el caso más sencillo y claro. El promotor contrata toda la ejecución de la obra con una empresa. En este caso, esa empresa asume la condición de contratista a todos los efectos, debiendo cumplir con los requisitos principales indicados en el gráfico.

OJO: cuando hablamos de empresa, nos referimos a una sociedad o a un autónomo con personal propio (al menos un trabajador en nómina). Una sociedad con dos socios autónomos, sin trabajadores, no tendría la consideración de empresa a efectos de la normativa de PRL, por lo que no asumiría la condición de contratista. Se explica más adelante con otro caso.

CASO 2:

Este caso corresponde a la famosa contratación “por lotes”. El promotor contrata distintas partes de la obra a distintas empresas. Esas empresas pueden realizar construcción “pura y dura” o bien pueden ser empresas instaladoras o de cualquier oficio (fontanería, electricidad, climatización, carpintería, cerrajería, pintura, etc.).

Cada una de las empresas contratadas por el promotor sería empresa contratista, respecto de los trabajos que tiene contratados. Por tanto, habría tantos Planes de Seguridad y Salud (o Documentos de Gestión Preventiva, en caso de obras sin proyecto) como empresas contratadas directamente por el promotor, e igualmente, habría tantas aperturas de centro de trabajo, designaciones de recurso preventivo, y libros de subcontratación (en caso de subcontratar), como contratistas haya en la obra. En cambio, sólo habría un Libro de Incidencias, que el Colegio Profesional del Coordinador de Seguridad habilitaría cuando se aprobara el primer Plan de Seguridad y Salud, si la obra cuenta con proyecto de ejecución.

CASO 3:

Este caso se presenta cuando cualquier promotor (excepto un autopromotor o cabeza de familia) contrata directamente a uno o varios trabajadores autónomos para ejecutar una obra. El artículo 2.3 del R.D. 1627/97 establece, que: “cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista respecto de aquéllos a efectos de lo dispuesto en el presente Real Decreto”. Hablamos, en este caso, de trabajadores autónomos “puros” (en el momento en el que un autónomo dispone de personal propio, se convierte en empresa a los efectos de lo establecido en la normativa de PRL), y también de sociedades sin personal propio (por ejemplo, una S.L. formada por dos socios autónomos, no tendría la consideración de empresa, y a los efectos de la normativa de PRL, sería como si el promotor contratara directamente con dos autónomos, es decir, los dos socios).

Por lo tanto, es el promotor el que asume la condición de contratista, pero sólo a los efectos de lo establecido en el R.D. 1627/97 (y en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1109/07). Eso implica que sería el promotor el obligado a redactar el Plan de Seguridad o el Documento de Gestión Preventiva, tramitar la apertura de centro de trabajo, y a designar a uno o varios recursos preventivos, si procede tal designación. La Disposición Adicional 2ª del R.D. 1109/07 también obliga al promotor, en este caso, a habilitar un libro de subcontratación. El requisito que no es aplicable al promotor en este caso, es la obligación de inscripción en el REA (siempre y cuando el promotor no aporte personal propio en la ejecución de la obra).

Este caso es muy habitual en obras sin proyecto, y mi consejo siempre al promotor es evitar esta contratación directa de autónomos, por la problemática que genera, y por la dificultad, en la mayoría de casos, de cumplir con los distintos requisitos indicados en el párrafo anterior. 

CASO 4:

El promotor puede dividir la obra en varios lotes, y adjudicar una parte a una o varias empresas, y otra a una o varios autónomos. En este caso, respecto de la parte o partes de la obra contratadas a empresas, el promotor es sólo promotor, y la empresa o empresas asumen la condición de contratista a todos los efectos. En cambio, respecto de la parte o partes de obra contratadas a autónomos (insisto, trabajadores autónomos “puros”), el promotor asume la condición de contratista, a los efectos del R.D. 1627/97 (y también de la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1109/07).

Esta situación, al igual que la anterior, se desaconseja, por la dificultad del promotor, en la mayoría de casos, de cumplir con garantías los requisitos que implica asumir la condición de contratista. Insisto en recordar que en este caso no procede que el promotor se inscriba en el REA (siempre que no aporte personal propio en la ejecución de la obra), pero sí que redacte Plan de Seguridad o Documento de Gestión Preventiva, tramite la apertura de centro de trabajo y designe a un recurso preventivo si procede (requisitos del R.D. 1627/97), así como que habilite un libro de subcontratación (requisito de la D.A. 2ª del R.D. 1109/07).

Cuando se produce esta situación, es habitual que se sugiera la posibilidad de que el autónomo dependa de la empresa contratista contratada también por el promotor (o de una de ellas, si hay varias empresas contratistas), como forma de “resolver el problema”. Eso es posible, siempre y cuando sea esa empresa la que contrate, a todos los efectos, al trabajador autónomo, y los trabajos que realice tal autónomo, estén contemplados en el PSS/DGPO, se entregue copia del PSS/DGPO al autónomo, se inscriba a este en el Libro de Subcontratación, y se adopten todas las medidas necesarias en materia de coordinación. En cambio, si la contratación del autónomo la hace el promotor directamente, no cabe, en ningún caso, tal posibilidad.

CASO 5:

Efectivamente, tal y como comentábamos antes, el artículo 2.3 del R.D. 1627/97 establece, que: “cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista respecto de aquéllos a efectos de lo dispuesto en el presente Real Decreto”. Pero ese mismo apartado añade una excepción, a continuación: “lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda”.

La definición de promotor de cabeza de familia (también llamado autopromotor), la tenemos en la Guía Técnica del R.D. 1627/97: “Se entiende como “cabeza de familia”, a los efectos de este real decreto, aquella persona que construye o repara una vivienda (de la cual es titular) para su utilización propia o de su familia”.

En este caso particular, el autopromotor que contrata directamente trabajadores autónomos no adquiere, por tanto, la condición de contratista respecto de los trabajos contratados con dichos autónomos. Entonces… ¿quién es el contratista, en este caso? La respuesta es que no hay contratista.

Esta situación, sin duda, anómala, es completamente legal y conforme al R.D. 1627/97. Al no haber contratista, tampoco habría Plan de Seguridad/Documento de Gestión Preventiva, ni apertura de centro de trabajo, ni recurso preventivo, ni libro de subcontratación. Tampoco habría Libro de Incidencias al no haber una aprobación de Plan. Esto incomoda, sobre todo, a los Coordinadores de Seguridad y Salud, que suelen tener dudas respecto a cómo se gestiona preventivamente la obra en este caso tan peculiar. Mi consejo es que, en primera instancia, se desaconseje al promotor esta fórmula de contratación, por las carencias, en materia preventiva, que puede generar. Si finalmente se contrata con autónomos, sería recomendable contar con un buen Estudio / Estudio Básico de Seguridad y Salud (o documento equivalente en obras sin proyecto), que pueda entregarse a los autónomos y constituirse como documento preventivo de referencia, y, a partir de ahí, complementarlo con instrucciones e incluso con la elaboración de procedimientos de trabajo. En ausencia de Libro de Incidencias habilitado por el Colegio, cualquier formato será válido para dejar constancia de la actuación del Coordinador.

CASO 6:

El promotor cabeza de familia o autopromotor, puede dividir la obra en varios lotes, y adjudicar una parte a una o varias empresas, y otra a una o varios autónomos. En este caso, respecto de la parte o partes de la obra contratadas a empresas, el promotor cabeza de familia es sólo promotor, y la empresa o empresas asumen la condición de contratista a todos los efectos. En cambio, respecto de la parte o partes de obra contratadas a autónomos “puros”, no hay contratista, al estar dentro de la excepción que prevé el art. 2.3 del R.D. 1627/97. No habrá, por tanto, Plan de Seguridad / Documento de Gestión Preventiva de los trabajos a realizar por el autónomo o autónomos, ni apertura de centro de trabajo, ni recurso preventivo.

En relación a la posiblidad de que el autónomo pueda ser subcontratado por la empresa contratista, ver último párrafo del caso 4, ya que estaríamos ante la misma situación.

CASO ADICIONAL (PROMOTOR QUE EJECUTA TODA O PARTE DE LA OBRA CON PERSONAL PROPIO):

Hay una situación adicional que podría presentarse, y es que el promotor aporte trabajadores propios en la ejecución de la obra. En ese caso, el promotor sería promotor-constructor, y adquiere, por tanto, la condición de contratista, a todos los efectos. Debe, en este caso, tramitar su inscripción en el REA, y elaborar Plan de Seguridad / Documento de Gestión Preventiva, tramitar apertura de centro de trabajo, designar a uno o varios recursos preventivos, así como habilitar el libro de subcontratación.

Esta asunción de la figura de contratista, se puede dar también de forma parcial. Por ejemplo, si el promotor sólo ejecuta la albañilería de la obra con personal propio, y el resto de la obra lo contrata con varias empresas, ese promotor sólo sería contratista de la fase de albañilería, debiendo, entre otros requisitos, elaborar PSS/DGPO únicamente para los trabajos de albañilería. Para el resto de trabajos, el promotor es sólo promotor, y los contratistas serán cada una de las empresas contratadas directamente por este. Por terminar de complicarlo, imaginemos que el promotor, en esa misma obra, contrata los trabajos de pintura, con dos trabajadores autónomos “puros”. Respecto de esos trabajos asume también la condición de contratista, con lo que ello conlleva, tal y como se ha explicado en casos anteriores. Ahora bien, esta situación ya no presentaría los problemas a los que se hacía alusión antes, ya que, este promotor, al disponer de personal propio y haber ejecutado otra fase de la obra, dispondrá de inscripción en el REA, lo que asegura, a priori, que cumple unos requisitos en materia de PRL, y probablemente dispondrá de un trabajador con formación de nivel básico en PRL, por lo que no habrá problema en que se designe a un recurso preventivo para esos trabajos de pintura.

Autor del artículo:
Francisco José Martínez Montesinos
fran@seguridadconstruccion.com

2 comentarios en “La contratación de una obra. Casuística e implicaciones en su gestión preventiva

  1. Buenas tardes Francisco:

    Ante todo felicitarte por este post tan completo y sintetizado. Únicamente se me presenta una duda jurídica respecto a los casos 3 y 4. ¿Por qué en el caso de que el promotor se convierta también en contratista no tiene la obligación de inscribirse en el REA aunque no aporte personal propio en la obra? Tanto la Ley 32/2006 como el reglamento de desarrollo (R.D. 1109/2007) indican la obligación de inscripción a las empresas que actúen como contratistas o subcontratistas en una obra, al margen de que aporten mano de obra directa, ¿no?

    Un cordial saludo,

  2. Hola Ginés, si el promotor aporta personal propio a la ejecución de la obra, no hay discusión ni duda: el promotor es también contratista a todos los efectos (por ejecutar partidas de obra).

    Ahora bien, cuando contrata directamente a trabajadores autónomos, lo que establece el R.D. 1627/97, es que “tendrá la consideración de contratista respecto de aquéllos A EFECTOS DE LO DISPUESTO EN EL PRESENTE REAL DECRETO”. La obligación de inscribirse en el REA no aparece en el R.D. 1627/97, sino en la Ley de Subcontratación. Y ese promotor que contrata autónomos, no es contratista a efectos de lo dispuesto en la Ley de Subcontratación, por lo que los requisitos que dicha Ley establece para los contratistas (entre ellos la inscripción en el REA) no le serían de aplicación.

    Eso sí, la Disposición adicional segunda del R.D. 1109/07, sí que establece que “a efectos de las obligaciones y responsabilidades establecidas en relación con el Libro de Subcontratación, cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista”. Es decir, la única obligación que es de aplicación al promotor que contrata autónomos, a los efectos de lo establecido en la Ley de Subcontratación y R.D. que la desarrolla, es la habilitación de Libro de Subcontratación.

    Si fuera como planteas, y ese promotor fuera contratista a todos los efectos, no tendría sentido esa puntualización de la Disposición adicional segunda del R.D. 1109/07…..¿no crees?.

    Saludos.

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